Nel contesto del diritto societario, l’articolo approfondisce il ruolo degli adeguati assetti organizzativi nella prevenzione della crisi d’impresa, del dissesto e dell’insolvenza nelle società di capitali, quale fondamento della corretta governance aziendale. Alla luce del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (CCII), vengono analizzate la funzione preventiva degli assetti e il perimetro della responsabilità degli amministratori, richiamando i più recenti orientamenti giurisprudenziali e le prospettive evolutive della Corte di Cassazione.
INDICE DEI CONTENUTI
Il dissesto
Per “dissesto”, in ambito societario, si intende l’impossibilità, per la società, di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni, a causa di uno squilibrio tra l’attivo e il passivo.
Vi sono due livelli di “dissesto”: la crisi e l’insolvenza. A tal riguardo, il codice della crisi di impresa e dell’insolvenza (CCII), rispettivamente alle lett. a) e b) dell’art. 2, prevede che:
- per crisi si intende lo stato del debitore che rende probabile l’insolvenza e che si manifesta con l’inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte alle obbligazioni nei dodici mesi successivi;
- per insolvenza, invece, si intende lo stato del debitore che si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare le proprie obbligazioni.
Nelle società di capitali, l’individuazione della crisi spetta agli amministratori e ai sindaci, che ne verificano l’operato. Nonostante si ritenga che lo stato di crisi sia reversibile, l’introduzione del CCII ha lo scopo di prevenirlo ed evitarlo, inter alia attraverso l’adozione di modelli organizzativi adeguati.
Il quadro normativo
La normativa di riferimento rispetto al dissesto nelle società è contenuta nel Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 e dai suoi successivi correttivi: – D.Lgs. 26 ottobre 2020, n. 147; – D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83; – D.Lgs. 14 settembre 2024, n. 147, anche se le disposizioni ivi contenute devono essere coordinate con quanto previsto dal codice civile.
Ai nostri fini, le norme di riferimento sono le seguenti:
- art. 375 CCII (D.lgs. 14/2019): è intervenuto introducendo un secondo comma all’art. 2086 c.c., valorizzando l’adeguatezza degli asset organizzativi, anche al fine di prevenire e risolvere la crisi;
- art. 378 CCII (D.lgs. 14/2019): è intervenuto sull’art. 2476 c.c., disciplinando l’azione di responsabilità che spetta ai creditori nei confronti degli amministratori, che non abbiano posto in essere misure volte alla conservazione del patrimonio sociale;
- art. 3 CCII come modificato dal D.Lgs. 147/2024: oltre a ribadire l’importanza di una corretta organizzazione, individua i segnali che avvertono l’emersione della crisi, nonché i comportamenti conseguenti che dovrebbe adottare l’amministrazione;
- artt. 25- octies e decies CCII come modificati dal D.Lgs. 147/2024: individuano i profili di responsabilità per i sindaci, i revisori legali, le banche e degli intermediari finanziari, che non abbiano informato tempestivamente l’organo amministrativo dell’emersione della crisi. Rispetto alla responsabilità dei sindaci, la norma è da leggere in combinato disposto con l’art. 2407 c.c.
Pertanto, oltre alla normativa appena richiamata, contenuta nel CCII, vengono in rilievo gli artt. 2086, 2407 e 2476 c.c.
L’adeguatezza degli asset organizzativi
In base all’art. 2086, comma 2 c.c.: «L’imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale».
Sul concetto di “adeguatezza” la dottrina ritiene che un assetto organizzativo è da considerarsi “adeguato” allorché, tenuto conto delle dimensioni e della natura dell’impresa, esso sia in grado di consentire un corretto andamento della società. Ciò significa che:
- incentiva i miglioramenti della società, perseguendo obiettivi strategici;
- intercetta le inefficienze, provvedendo a delle correzioni.
Pertanto, facendo seguito alla normativa ed in particolare all’art. 3 CCII, un “adeguato asset organizzativo” al ricorrere dei segnali di cui al comma 4, adotta le misure di cui al comma 3 della medesima norma. I segnali appena richiamati sono: (a) esistenza di debiti per retribuzioni scaduti da almeno trenta giorni pari a oltre la metà dell’ammontare complessivo mensile delle retribuzioni; (b) esistenza di debiti verso fornitori scaduti da almeno novanta giorni di ammontare superiore a quello dei debiti non scaduti; (c) esistenza di esposizioni nei confronti delle banche e degli altri intermediari finanziari che siano scadute da più di sessanta giorni o che abbiano superato da almeno sessanta giorni il limite degli affidamenti ottenuti in qualunque forma purché rappresentino complessivamente almeno il cinque per cento del totale delle esposizioni; (d) esistenza di una o più delle esposizioni debitorie previste dall’articolo 25 novies, comma 1. Ebbene, al ricorrere di questi ultimi, il CCII sancisce che l’organo amministrativo deve essere in grado di: (a) rilevare eventuali squilibri di carattere patrimoniale o economico-finanziario, rapportati alle specifiche caratteristiche dell’impresa e dell’attività imprenditoriale svolta dal debitore; (b) verificare la sostenibilità dei debiti e le prospettive di continuità aziendale almeno per i dodici mesi successivi e rilevare i segnali di cui al comma 4; (c) ricavare le informazioni necessarie a utilizzare la lista di controllo particolareggiata e a effettuare il test pratico per la verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento di cui all’articolo 13, al comma 2.
Dunque, se una società è in grado di procedere nella maniera pocanzi delineata significa che gli asset organizzativi devono considerarsi “adeguati”.
L’assenza di asset adeguati espone la società al rischio di non riuscire a fronteggiare la crisi, alla quale, nei casi più gravi, può conseguire l’insolvenza.
Ipotesi di responsabilità
La centralità degli asset organizzativi comporta che dalla mancata implementazione degli stessi ovvero da una predisposizione inadeguata scaturisca la responsabilità degli amministratori e degli organi di controllo. La giurisprudenza [1] in alcune recenti sentenze ha sostenuto che «l’assenza di un adeguato assetto organizzativo, contabile e amministrativo rappresenti una grave irregolarità»; specificando, inoltre, che «gravi irregolarità gestionali, in violazione dei doveri, sono costituite da tutti quei comportamenti degli amministratori che nel caso specifico concretizzino un adempimento degli obblighi di legge e di statuto effettuato in modo inesatto ed inadeguato, ovvero da una grave inosservanza con un comportamento attivo o anche omissivo di uno o più doveri che gli amministratori avrebbero dovuto ottemperare».
La presenza di un asset adeguato, tuttavia, non tutela gli organi amministrativi e di controllo dal rischio di un’azione di responsabilità, dal momento che altro dovere che sorge per legge è quello per cui i suddetti organi non debbano rimanere inerti dinnanzi all’emersione della crisi (obbligo di attivazione). Quando quest’ultima si manifesta, infatti, essi debbono dotarsi di nuovi assetti organizzativi che favoriscano il superamento della stessa. In particolare, gli organi di controllo sono esentati dalla responsabilità in solido con gli amministratori, qualora abbiano tempestivamente rilevato i segnali ed informato l’organo amministrativo.
L’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori costituisce un’ipotesi di responsabilità civile. Il problema sollevato dalla dottrina e di non scarsa importanza è l’assenza di parametri minimi-oggettivi attraverso cui valutare la diligenza degli amministratori nella predisposizione degli assetti [2] e la loro attivazione tempestiva nel caso la crisi si sia manifestata. Si tratta di una valutazione rimessa al prudente apprezzamento del giudice, che incontra come unico limite la business judgment rule. Quanto all’onere probatorio, trattandosi di responsabilità civile, dovrebbe essere l’attore a dover provare che l’amministratore ha agito con colpa, ma la dottrina ha anche rilevato che visto l’obbligo di facere che discende dall’art. 2086 comma 2°, c.c., essa potrebbe qualificarsi come responsabilità da contatto sociale [3], essendo gli amministratori in una posizione di garanzia rispetto ai soci e ai creditori.
Conclusioni
Se con riferimento all’operato degli organi di controllo emergono pian piano indicazioni precise da parte della giurisprudenza, ciò non avviene per gli amministratori: si dovrà attendere la Corte di Cassazione, cui è demandato l’onere di stimolare un’interpretazione sistematica della normativa. Nel frattempo, gli amministratori, in collaborazione con sindaci e revisori dovranno adottare la c.d. diligentia del buon padre di famiglia al fine della corretta gestione della società, anche perché si ritiene che in assenza di parametri minimi, una volta verificato che l’amministratore ha svolto tutto quanto era in suo potere per evitare l’emersione della crisi, non si possa condannare al risarcimento del danno, in caso contrario si prospetterebbe un’ipotesi di responsabilità oggettiva, che completamente slegata dal “dolo” e dalla “colpa” nella condotta.
Avv. Daniele de Russis
[1] Trib. Catanzaro, 6.2.2024 in www.ilcaso; Trib. Catania, 8.2.2023, in Fallimento, 2023, pp. 817 ss.; Trib. Cagliari, 19.1.2022, in Giur. comm., vol. 2, 2023, pp. 318 ss.; Trib. Roma, 24.9.2020, in Foro it., 2020, pp. 3965 ss.; Trib. Milano, 18.10.2019, in Giur. it., 2020, pp. 363 ss.
[2] D. Sega, La gestione dell’impresa nel nuovo art. 2086 cod. civ.: assetti, crisi e business judgment rule, in La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, n. 6, 2024, pp. 1547 ss., riporta che l’adeguatezza si valuta in relazione al business concreto e dunque sia una clausola di proporzionalità.
[3] F. Di Ciommo, La responsabilità civile di inizio millennio. Il caso del nuovo art. 2086 c.c. in tema di responsabilità di imprenditore e amministratori, in Danno e Responsabilità, n. 4, 2022, pp. 413 ss.nifica ridurre il rischio di procedimenti penali e di pesanti sanzioni.