L’organismo di vigilanza nel modello 231

Con l’introduzione del d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, il Legislatore ha introdotto la “Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica”. Un ruolo centrale nella costruzione e nel monitoraggio del Modello 231 è costituito dal c.d. OdV (Organismo di Vigilanza), cui sono conferiti poteri di iniziativa e di controllo della conformità dei comportamenti aziendali rispetto a quanto previsto dal Modello. La nomina di un OdV, le sue caratteristiche e i relativi profili di responsabilità rientrano tra gli aspetti essenziali nell’ambito della 231.

INDICE DEI CONTENUTI

Premessa

Fino al 2001 nel sistema giuridico penale italiano vigeva il principio “societas delinquere non potest“, il quale escludeva la responsabilità penale degli enti. Con l’introduzione del d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, il Legislatore ha introdotto la “Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica”, il quale prevede la responsabilità penale dell’ente allorché soggetti che ne ricoprono ruoli apicali (art. 5, lett. a d.lgs. 231/2001) o sottoposti (art. 5, lett. b d.lgs. 231/2001), compiano atti illeciti nell’interesse dell’ente, a vantaggio dello stesso.

La normativa ha previsto un catalogo tassativo di reati che possono essere commessi nell’interesse dell’ente o a proprio vantaggio e che possono, dunque, fondare la responsabilità penale dello stesso. Il catalogo dei reati presupposto è eterogeneo, difatti, esso comprende, inter alia, reati di natura ambientale, legati alla sicurezza sul lavoro, i reati societari ecc.

Al fine di escludere la propria responsabilità per i suddetti reati, la società o l’ente possono (non devono) dotarsi del c.d. Modello 231, ossia un documento nel quale viene certificata l’esistenza di effettivi ed efficaci assetti organizzativi e gestionali idonei alla prevenzione dei reati in commento.

Il modello, ai sensi dell’art. 6 comma 2, d.lgs. 231/2001, deve:

individuare le attività nel cui ambito possono essere commessi reati;
prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l’attuazione delle decisioni dell’ente in relazione ai reati da prevenire;
individuare modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati;
prevedere obblighi di informazione nei confronti dell’organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli;
introdurre un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello.

Inoltre, ai sensi dell’art. 7 comma 4, d.lgs. 231/2001, deve essere prevista: (i) una verifica periodica e l’eventuale modifica del modello quando sono scoperte significative violazioni delle prescrizioni ovvero quando intervengono mutamenti nell’organizzazione o nell’attività; (ii) sollecitare un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello.

Il ruolo dell’Organismo di Vigilanza

Un ruolo centrale nella costruzione e nel monitoraggio del Modello 231 è costituito dal c.d. OdV (Organismo di Vigilanza).

La legge conferisce all’OdV poteri di iniziativa e di controllo della conformità dei comportamenti aziendali rispetto a quanto previsto dal Modello e qualora verifichi un discostamento dallo stesso, ne propone la revisione.

Tali compiti, sono svolti mediante diversi strumenti, tra questi:

riunioni periodiche interne dell’OdV;
riunioni con gli organi societari;
riunioni con consulenti esterni o soggetti terzi;
analisi di documentazione amministrativa, gestionale e tecnica;
interviste e colloqui con i referenti delle aree a rischio;
esame di report operativi e gestionali;
verifica di attività e processi sul campo;
controllo dell’organo di governo (risk management).

In particolare, con riferimento agli obblighi di informazione, è necessario precisare l’essenzialità dell’istituzione di adeguati flussi informativi, che permettano la ricezione, l’analisi e il trattamento delle segnalazioni che riguardano aspetti legati al Modello 231: l’OdV deve essere tempestivamente reso edotto di eventuali segnalazioni aventi ad oggetto qualsiasi tipo di pratica non conforme al Modello o comunque di ogni altra informazione rilevante. Le segnalazioni possono provenire da chiunque, per tale ragione è importante che sia garantito l’anonimato, anche per evitare ritorsioni.

Infine, tutte le attività svolte durante l’anno dall’OdV confluiscono in una Relazione finale, che deve essere depositata in una apposita piattaforma online, in modo che l’Organismo renda evidente il proprio operato. Ciò è essenziale anche per garantire il principio di effettività, evitando che la sua investitura abbia esclusivamente carattere formale.

Le caratteristiche dell’OdV

Nel silenzio della normativa, è consentito che l’ente sia libero di determinare la composizione monocratica o plurisoggettiva, a seconda della propria complessità. I soggetti chiamati a svolgere questa funzione possono essere individuati nella composizione societaria interna oppure essere nominati ad hoc, purché possiedano i requisiti di: (i) autonomia e indipendenza; (ii) professionalità; (iii) continuità di azione.

Più precisamente:

per autonomia e indipendenza, si intende che l’OdV non può essere in alcun modo condizionato, né dal punto di vista economico, né dal punto di vista personale da parte di qualunque componente dell’ente, soprattutto dagli organi di dirigenza. Non devono esserci pertanto situazioni di conflitto di interessi, tali per cui la figura del controllore sia sovrapposta a quella del controllato. Per tale ragione, qualora l’ente decida di attribuire i compiti di vigilanza a soggetti interni, è necessario che questi non assumano compiti operativi;
con professionalità, si fa riferimento al fatto che l’OdV deve possedere competenze tecniche in attività ispettiva e consulenziale. Si ritiene, inoltre che l’OdV debba essere composto da un soggetto che sia competente in materia di diritto e qualora la composizione sia collegiale, sarebbe auspicabile la compresenza di esperti sia in materia di diritto penale, dal momento che la predisposizione del Modello viene adottata al fine di ridurre il rischio alla commissione di reati; sia in materia tributaria, sia in materia di salute e sicurezza sul lavoro, nonché di ambiente, dato che si tratta di aree ad alto rischio ed ovviamente di diritto societario (ovviamente da valutare sulla base delle caratteristiche e del settore della società);
infine,riguardo alla continuità d’azione, la stessa riguarda l’adozione di una adeguata struttura, idonea a garantire i flussi di informazione e che consenta perciò all’OdV di esercitare le proprie funzioni in maniera continuativa. La continuità dell’azione, presuppone altresì che i componenti dell’OdV, siano delle figure integrate nell’ambito societario, nel senso che abbiano un contatto con le aree sensibili, in modo da prevenire i rischi connessi al Modello.

Nella pratica, qualora l’ente vuole dotarsi di un soggetto interno quale membro dell’OdV, investe della funzione di controllo il Collegio Sindacale, il quale già detiene la funzione, a norma di legge, di vigilare sulla predisposizione di adeguati assetti organizzativi. In altri casi, si preferisce, non una nomina tout court dell’intero Collegio, ma di una parte di esso, affiancato da un soggetto competente in materia di diritto penale.

Sul tema, tuttavia, si ritiene opportuno evidenziare che, anche a fronte della possibilità teorica di nominare nell’OdV un membro del collegio sindacale, la giurisprudenza pare viceversa decisamente orientata in direzione dell’esclusione della stessa, in ragione del principio che qualsiasi commistione fra controllori e controllati produce inevitabili distorsioni, che certo non giovano all’efficace attuazione dell’intero modello di organizzazione, gestione e controllo implementato.

Profili di responsabilità dell’OdV

L’OdV soggiace ai profili di responsabilità contrattuale ex art. 1218 c.c. e 2043 c.c., esclusivamente legati alle mansioni demandate per effetto dell’incarico; dunque, qualora esso non abbia correttamente assolto alle proprie funzioni di controllo e vigilanza.

Non sono previsti profili di responsabilità penale, salva l’ipotesi di cui all’art. 40 comma 2 c.p., che disciplina il rapporto di causalità con l’evento dannoso o pericoloso: qualora venga accertato che quest’ultimo sia riconducibile ad una omissione dell’OdV, esso può essere chiamato a rispondere in concorso con l’agente.

Esclusi i suesposti profili di responsabilità, l’OdV non può essere chiamato a rispondere dei danni arrecati dagli amministratori, per l’inadeguatezza del Modello o per il mancato funzionamento dello stesso, nei confronti dei creditori e dei terzi. In questi casi, infatti, gli amministratori sono gli unici responsabili ai sensi dell’art. 2392 c.c.

Conclusione

La nomina di un OdV costituisce un aspetto essenziale nell’ambito della 231, al fine di prevenire la responsabilità da reato dell’ente, tuttavia, affinchè lo stesso sia utile ed idoneo è necessario investire di tale carica soggetti altamente qualificati e che operino secondo il principio di effettività.

Key takeaways

la predisposizione del Modello 231 permette di esimere l’ente da responsabilità penale per i reati cagionati nel suo interesse;
l’OdV è il soggetto deputato al monitoraggio dell’efficacia del Modello;
l’OdV può assumere una composizione monocratica o collegiale;
i componenti dell’OdV possono essere soggetti interni o esterni all’ente, purché detengano determinate caratteristiche: (i) autonomia e indipendenza; (ii) professionalità; (iii) continuità di azione;
l’OdV risponde di responsabilità contrattuale ex art. 1218 c.c. ed extracontrattuale ex art. 2043 c.c., in relazione alle proprie funzioni; e di responsabilità penale ex art. 40, comma 2 c.p., in concorso con l’agente, qualora il reato sia conseguenza di una propria omissione.

Avv. Norberto Salza – Dr.ssa Giulia Maffini

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