L’art. 2639 c.c. estende la responsabilità degli amministratori anche a chi, pur senza nomina formale, eserciti in modo continuativo e significativo i poteri tipici della gestione societaria. La giurisprudenza ha così equiparato l’amministratore di fatto a quello di diritto, riconoscendogli gli stessi doveri e profili di responsabilità in caso di mala gestio o violazione degli obblighi di corretta amministrazione.
INDICE DEI CONTENUTI
Premessa
Le società, in particolar modo le società di capitali, si caratterizzano per avere una struttura organizzativa complessa, all’interno della quale vi sono diversi organi, che svolgono ruoli eterogenei, atti a costituire la c.d. corporate governance. Gli amministratori delle società sono nominati dall’assemblea dei soci e costituiscono l’organo di gestione delle stesse. Ciò comporta che gli amministratori agiscono in nome e per conto della società, avendo poteri di rappresentanza, possono agire e resistere in giudizio, nonché contrarre obbligazioni ed hanno altresì poteri di firma, nel rispetto dell’oggetto sociale.
Con l’atto di nomina assembleare gli amministratori iniziano il proprio mandato e secondo le forme del contratto di mandato e devono pertanto adempiere alle proprie obbligazioni con correttezza, diligenza e buona fede. La violazione dei suddetti doveri comporta la configurazione di ipotesi di responsabilità nei confronti degli amministratori, i quali sono responsabili nei confronti della società, dei soci e dei terzi, qualora pongano in essere azioni di mala gestio a detrimento del patrimonio sociale, non adempiano alle obbligazioni assunte, rimangano inerti innanzi al prospettarsi del dissesto, non predispongano assetti organizzativi adeguati etc.
Quando si parla di “amministrazione di fatto”, invece, si fa riferimento agli amministratori che assumono di fatto la gestione della società, ma senza che siano incorsi nella regolare nomina e la relativa accettazione.
La figura dell’amministratore di fatto: disciplina di riferimento
L’amministratore di fatto è colui che pur in assenza di titolo formale, esercita la propria influenza nella gestione della società ed è per tale ragione che la sua figura viene equiparata a quella dell’amministratore investito regolarmente della carica.
All’amministratore di fatto si estendono tutti i doveri che incombono in capo all’amministratore di nomina assembleare, soprattutto la responsabilità nel caso di violazione degli stessi.
A tal riguardo, l’art. 2639 c.c. statuisce che: «per i reati previsti dal presente titolo al soggetto formalmente investito della qualifica o titolare della funzione prevista dalla legge civile è equiparato sia chi è tenuto a svolgere la stessa funzione, diversamente qualificata, sia chi esercita in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione».
La norma, collocata, nel libro V, al Titolo XI “Disposizioni penali in materia di società e di consorzi”, al Capo IV “Degli altri illeciti, delle circostanze attenuanti e delle misure di sicurezza patrimoniali”, è rubricata “Estensione delle qualifiche soggettive”.
Se, pertanto, in caso di illecito si intende responsabile anche l’amministratore di fatto, lo stesso vale anche per la violazione delle obbligazioni che discendono dall’assunzione della carica: un soggetto che tenga all’esterno della società o all’interno della stessa, alcuni comportamenti che facciano ritenere che egli rappresenti la società nella gestione, perciò creando un legittimo affidamento nei confronti di coloro che lo riconoscono quale rappresentante della società stessa si espone inevitabilmente ai profili di responsabilità.
Dunque, allorché, egli contragga obbligazioni spendendo il nome della società e poi risulti inadempiente; ponga in essere operazioni a detrimento del patrimonio sociale; non si attivi per la conservazione del patrimonio sociale nei periodi di crisi; sia imputabile per azioni di concorrenza sleale etc., si ritiene che anch’egli possa essere reputato responsabile esattamente come lo sarebbe un amministratore di nomina assembleare e conseguentemente, quando il codice civile prevede la responsabilità “in solido” di tutti gli amministratori, tra questi si considera anche l’amministratore di fatto.
I principi giurisprudenziali sulla figura dell’amministratore di fatto
È proprio la giurisprudenza ad accogliere la suddetta interpretazione ritenendo che all’amministratore di fatto debbano essere ascritti i medesimi poteri e le medesime responsabilità degli amministratori regolarmente investiti della carica.
Nelle pronunce che si diranno, infatti, la Cassazione, afferma più o meno direttamente che le due figure debbano essere equiparate, ritenendo perciò superfluo che vi sia o meno una regolare investitura, allorché sia accertato il ruolo del singolo nella gestione.
- Cass. civ., Sez. I, 5 dicembre 2018, n. 28819, con l’obiettivo di distinguere la figura del direttore generale e dell’amministratore, sostiene da un lato che al direttore generale che non sia investito di regolare nomina, si applica la disciplina dell’amministratore di fatto. La Corte afferma che «il direttore generale è legato alla società cui è preposto da un rapporto di lavoro subordinato, sì che per ritenere che egli avesse svolto tali funzioni di fatto sarebbe occorsa la prova della sistematicità della prestazione, non essendo sufficiente il compimento di singoli atti finalizzati al risanamento della società»; «è indubbio che le mansioni del direttore generale vanno ricollegate allo svolgimento di funzioni di alta gestione in modo continuativo»; infine «lo svolgimento sistematico di atti di mala gestio da parte di colui che non riveste la qualifica formale di direttore generale nei termini indicati dall’art. 2396 c.c., trova diretta sanzione nella disciplina prevista per gli amministratori di fatto». Sicché per ritenere un soggetto “amministratore di fatto” è necessario che egli svolga o abbia svolto delle attività riconducibili ad una gestione continuativa, non essendo sufficienti alcuni sporadici interventi.
- Cass. civ., Sez. I, 18 settembre 2017, n. 21567, statuisce espressamente che: «l’amministratore di fatto è titolare, nello svolgimento della sua gestione, dei medesimi poteri degli amministratori di diritto, ed è correlativamente assoggettato agli obblighi previsti dalla legge, ivi compreso, ai sensi dell’art. 2392 c.c. (nel testo, applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, anteriore alle modifiche introdotte dal D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6), quello generale di vigilanza sull’andamento della gestione, il quale non viene meno neppure in caso di attribuzione di determinate funzioni al comitato esecutivo o ad uno o più amministratori»
- Cass. civ., Sez. VI, 2 agosto 2018, n. 20441, in tema di competenza afferma che: «la qualità di socio (diretto o indiretto, che sia) non esclude, evidentemente, che con la stessa concorra pure quella di amministratore. In effetti, l’impugnata ordinanza del Tribunale di Torre Annunziata considera i convenuti come dei veri e propri amministratori. Né il ricorso si adopera per cercare di smentire questa qualificazione, in più di un passo sembrando anzi avallarla in termini sostanziali. In ogni caso, i comportamenti che il Fallimento imputa ai convenuti risultano propriamente consistere in atti di gestione della società: atti di mala gestio, in specie, di carattere sicuramente non occasionale e di incidenza patrimoniale per nulla modesta. […]. Da tempo ormai la giurisprudenza di questa Corte ha parificato, ai fini delle azioni di responsabilità, la posizione dell’amministratore di fatto a quella degli altri amministratori di società.
Giova anche considerare la giurisprudenza di merito, ad esempio il Tribunale Napoli, Sez. spec. in materia di imprese, 18 gennaio 2019, n. 795, ha rilevato che «A prescindere dunque dalle investiture formali, si avrà un amministratore di fatto qualora si abbia l’esercizio in concreto di un’attività di amministrazione intesa come un insieme di atti coordinati sul piano funzionale dalla unità dello scopo; attività svolta senza subordinazione, e quantomeno sul piano di un rapporto paritario di cooperazione – se non di superiorità – con il soggetto investito formalmente dei poteri amministrativi», orbene nel caso di specie, il Tribunale ha individuato tali atti continui da parte dell’amministratore di fatto nella negoziazione dei contratti, nella possibilità di disporre del patrimonio sociale, nonché dei beni sociali; nella rappresentanza nei confronti dei terzi che lo riconoscevano come tale, pur in assenza di un titolo formale, reputandolo poi responsabile di aver sottratto merci e denaro alla curatela in sede di fallimento della società, condannandolo perciò al risarcimento del danno.
Quest’ultimo costituisce, dunque, un esempio concreto di cosa intendano le Corti in effettivo quando qualificano un soggetto quale amministratore di fatto della società.
Conclusione
Adottando, dunque, una lettura sistematica delle disposizioni e tenendo in considerazione i principi di diritto enunciati dalla Corte, si perviene alla conclusione che non è possibile eludere le responsabilità che discendono dalla propria funzione sia che si tratti di amministrazione di nomina assembleare, che di fatto. Un soggetto non deve ritenere che non assumendo la carica tramite nomina sarà esente dalle conseguenze che derivano dagli atti di mala gestio, allorché abbia influito nella gestione della società in maniera continuativa. Dall’esercizio dei poteri anche di fatto che discendono dal mandato assunto dall’amministratore, deriva anche la necessaria responsabilità per il compimento di quegli atti.
Pur in assenza di una normativa unitaria, la Cassazione è intervenuta enunciando alcuni principi di diritto volti ad inquadrare la figura dell’amministratore di fatto.
Key Takeways
- L’amministratore di fatto, dunque assume tutti i poteri e responsabilità che sono associate agli amministratori di nomina assembleare.
- Gli amministratori delle società costituiscono l’organo di gestione della società stessa e assumono una serie di poteri e obblighi nell’esercizio del proprio mandato.
- Gli amministratori vengono eletti ordinariamente dall’assemblea dei soci, con un atto di nomina a cui segue l’accettazione della carica.
- Può accadere che un soggetto eserciti in maniera continuativa funzioni di gestione, senza essere stato nominato: tale è l’amministratore di fatto.
- Per effetto dell’art. 2639 c.c. e tenendo in considerazione i principi di diritto enunciati dalla Corte di Cassazione, si deve desumere che la figura dell’amministratore investito di nomina assembleare e dell’amministratore di fatto sono equiparate.
Avv. Norberto Salza