Il contratto preliminare e il patto di opzione vengono in rilievo tra le fattispecie c.d. preparatorie, nella fase che viene definita “delle trattative” o “fase pre-contrattuale”. Il contratto preliminare è il contratto attraverso cui le parti si obbligano alla stipula di un contratto futuro e distinto, detto “definitivo”; il patto di opzione è regolato dall’art. 1331 c.c. e stabilisce la possibilità di prevedere che una delle parti rimanga vincolata alla propria dichiarazione e l’altra abbia facoltà di accettarla o meno. Entrambi fungono da atti preparatori per la stipula di un contratto definitivo, ma il contratto preliminare e il patto di opzione hanno natura e caratteristiche molto diverse.
INDICE DEI CONTENUTI
Premessa
Ai sensi dell’art. 1321 c.c., il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale.
L’accordo è uno degli elementi essenziali del contratto. Tendenzialmente nell’ordinamento giuridico vige il principio consensualistico, per cui, il contratto si perfeziona quando “chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte” (art. 1326 c.c.). Per tale ragione si afferma che il contratto è una fattispecie a formazione progressiva.
Nell’ambito dell’autonomia contrattuale, nella fase che viene definita “delle trattative” o “fase pre-contrattuale”, le parti possono prevedere i modi e i tempi in cui avverrà la manifestazione del consenso.
Vengono perciò in rilievo le fattispecie c.d. preparatorie, tra cui il contratto preliminare e l’opzione.
Il contratto preliminare
Nonostante il codice civile non indichi una definizione propria di “contratto preliminare”, esso può essere definito come il contratto attraverso cui le parti si obbligano alla stipula di un contratto futuro e distinto, detto “definitivo”. Pertanto, il contratto preliminare ha effetti obbligatori aventi ad oggetto l’emissione di una dichiarazione negoziale, mentre il contratto definitivo produce gli effetti sostanziali programmati dalle parti.
Tendenzialmente il contratto preliminare viene definito a struttura neutra perché può essere utilizzato per la stipula di contratti a natura diversa: locazione, compravendita, società, appalto, assicurazione ecc.
Il contratto preliminare deve declinare tutti gli elementi essenziali del contratto definitivo, diversamente non è qualificabile come tale. La Cassazione, infatti, ha precisato che la prestazione essenziale – che forma oggetto del contratto preliminare – è costituita da “quel particolare “facere”, consistente nella stipulazione anzidetta, che deve esattamente corrispondere agli elementi predeterminati in sede di compromesso” (Cassazione civile, 29 marzo 2006, n. 7273).
In particolare, l’art. 1351 c.c. prevede che “il contratto preliminare è nullo se non è fatto nella stessa forma che la legge prescrive per il contratto definitivo”, pertanto se la legge prevede che il contratto definitivo abbia la forma scritta ab substantiam, il preliminare deve avere la stessa forma.
Tanto è valevole anche per i contratti che sono soggetti a trascrizione, l’art. 2645-bis c.c. prevede, infatti, che “i contratti preliminari aventi a oggetto la conclusione di taluno dei contratti di cui ai numeri 1), 2), 3) e 4) dell’articolo 2643, anche se sottoposti a condizione o relativi a edifici da costruire o in corso di costruzione, devono essere trascritti se risultano da atto pubblico o da scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente”. Nello specifico, le ipotesi che impongono la trascrizione del preliminare sono:
- i contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili;
- i contratti che costituiscono, trasferiscono o modificano il diritto di usufrutto su beni immobili, il diritto di superficie, i diritti del concedente e dell’enfiteuta;
- i contratti che costituiscono la comunione dei diritti menzionati nei numeri precedenti;
- i contratti che costituiscono o modificano servitù prediali, il diritto di uso, sopra beni immobili, il diritto di abitazione.
È bene precisare che la trascrizione del contratto preliminare produce i medesimi effetti della trascrizione dei contratti definitivi, ciò significa che nel caso in cui siano stati trascritti due contratti preliminari, aventi ad oggetto un diritto sul medesimo bene, prevale l’atto trascritto per primo (art. 2644 c.c.).
Gli effetti del contratto preliminare si esauriscono nel momento in cui le parti convengono alla stipula del contratto definitivo, tuttavia, gli effetti della trascrizione del contratto preliminare cessano e si considerano come mai prodotti se entro un anno dalla data convenuta tra le parti per la conclusione del contratto definitivo, e in ogni caso entro tre anni dalla trascrizione predetta, non sia eseguita la trascrizione del contratto definitivo o di altro atto che costituisca comunque esecuzione del contratto preliminare (art. 2645-bis, comma 3 c.c.).
Poiché il contratto preliminare è distinto nella causa e nell’oggetto dal contratto definitivo, esso non può essere fatto valere per esigere la prestazione oggetto del contratto definitivo. Qualora, tuttavia, una delle parti sia inadempiente al contratto preliminare, ossia rifiuti la stipula del contratto definitivo, la parte adempiente può azionare la tutela dell’esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c., in base alla quale se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie all’obbligazione, l’altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso.
Il patto di opzione
Il patto di opzione è regolato dall’art. 1331 c.c. e stabilisce la possibilità di prevedere che una delle parti rimanga vincolata alla propria dichiarazione e l’altra abbia facoltà di accettarla o meno, la dichiarazione della prima si considera quale proposta irrevocabile per gli effetti previsti dall’articolo 1329 c.c.
A differenza del contratto preliminare, in cui entrambe le parti si obbligano alla futura manifestazione del consenso alla stipulazione del contratto definitivo, nel patto di opzione, una sola delle parti si impegna a rimanere vincolata alla proposta per un determinato periodo di tempo, nell’interesse della controparte, la quale è libera di accettare o meno la stessa. L’opzionario, dunque, è titolare di un diritto potestativo, nel senso che è libero di accettare la proposta e mediante un atto unilaterale recettizio, ossia l’accettazione, il contratto definitivo sarà concluso.
Nelle more dell’esercizio del diritto di opzione, il concedente è obbligato a comportarsi secondo buona fede, ciò significa che grava su di lui un obbligo di custodia del bene: nel momento in cui l’opzionario dovesse manifestare la propria accettazione, il bene dovrà essere conforme rispetto a quando si è perfezionata l’opzione.
Per quanto riguarda l’opzionario, egli potrebbe esclusivamente incorrere in una ipotesi di responsabilità precontrattuale, qualora abbia generato un legittimo affidamento nel concedente alla conclusione del contratto e, successivamente abbia rifiutato la stipulazione.
Conclusione
Come si evince dalla disciplina suesposta, il contratto preliminare e il patto di opzione hanno natura e caratteristiche molto diverse.
Entrambi fungono da atti preparatori per la stipula di un contratto definitivo, ma se nel caso dell’opzione, la conclusione dello stesso avviene mediante un atto unilaterale recettizio (l’accettazione dell’opzionario); nel caso del contratto preliminare, entrambi i contraenti dovranno stipulare un nuovo e distinto contratto e quindi reiterare la manifestazione del consenso.
Inoltre, se per quanto riguarda il contratto preliminare il codice civile, prevede un’apposita disciplina, in materia di trascrizione e inadempimento (esecuzione in forma specifica), ciò non è previsto nel caso dell’opzione. Difatti, non è necessario trascrivere il patto di opzione e in caso di inadempimento si applica la disciplina della responsabilità precontrattuale, che dà luogo al risarcimento del danno.
Key-takeaways
- Il contratto è una fattispecie a formazione progressiva, ciò significa che le parti possono prevedere i modi e i tempi in cui avverrà la manifestazione del consenso;
- il contratto preliminare è l’accordo tra le parti, le quali si obbligano – entrambe – a concludere un successivo e distinto contratto, detto definitivo;
- il codice civile disciplina il contratto preliminare stabilendo che: (i) debba rivestire la medesima forma del contratto definitivo (art. 1351 c.c.); (ii) debba essere trascritto, in alcune ipotesi tassativamente previste (art. 2645-bis c.c.); (iii) in caso di inadempimento è possibile azionare la tutela dell’esecuzione in forma specifica (art. 2932 c.c.);
- il patto di opzione è l’accordo con il quale una parte (concedente) si impegna a mantenere ferma la proposta contrattuale, in favore della controparte (opzionario), la quale è libera di accettarla o meno;
- non vi è una disciplina specifica prevista per il patto di opzione; tuttavia, si ritiene che lo stesso debba rivestire la medesima forma del contratto definitivo e possa dare luogo a ipotesi di responsabilità precontrattuale nel caso di inadempimento;
- la differenza principale tra le due fattispecie è la seguente: nel patto di opzione, la dichiarazione dell’opzionario determina la conclusione del contratto definitivo, senza necessità del concedente di esprimere nuovamente la propria volontà; invece, nel contratto preliminare le parti devono convenire alla stipula del contratto definitivo.
Avv. Daniele de Russis – Giulia Maffini
Articolo redatto senza utilizzo di AI; eventuali utilizzi sono limitati a elementi accessori.